Innanzitutto precisiamo che non tutti possono procedere con l′investigazione difensiva, ma solo il difensore che riceve un apposito mandato difensivo dalla parte privata, sia essa la persona sottoposta alle indagini preliminari oppure la persona offesa dal reato.
Per fare un parallelismo, l′attività di indagine inquirente viene svolta dal Pubblico Ministero, il quale si avvale della Polizia Giudiziaria o dei propri consulenti tecnici, mentre l′attività di indagine difensiva può essere espletata esclusivamente dal difensore nominato. Ovviamente nell′espletamento delle indagini difensive il difensore si avvale di sostituti, nonché degli investigatori privati appositamente incaricati. A tale riguardo, il ruolo degli investigatori privati è fondamentale nello svolgimento delle indagini difensive, in quanto soggetti autorizzati mediante apposita licenza disciplinata dall′art. 134 del Testo Unico di Pubblica Sicurezza e professionalmente specializzati per tale attività, avendo a propria disposizione anche specifica strumentazione tecnica.
Nel processo penale di tipo accusatorio l′investigazione difensiva svolge un ruolo essenziale, in quanto permette al difensore della parte privata di ricercare le fonti di prova, acquisirne gli elementi e presentarli al Giudice ai fini della formazione della prova su cui si fonderà la decisione. Il fondamento costituzionale delle indagini difensive si rinviene nell′art. 24 della Costituzione, secondo il quale "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado di procedimento".
In sostanza, l′investigazione difensiva non è altro che un′esplicazione del diritto di difesa. Ma non solo. La materia delle indagini difensive è stata disciplinata dalla Legge n. 397 del 2000 entrata in vigore quale attuazione del principio del "giusto processo" introdotto dalla legge costituzione n. 2 del 1999 che ha modificato l′art. 111 della Costituzione, prevedendo, tra gli altri, i seguenti principi fondamentali:
- La parità delle parti nel processo penale ("ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale")
- Il diritto per l′imputato di preparare la propria difesa ("disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa")
- Il principio del contraddittorio nella formazione della prova nel processo penale ("il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova").
Con la Legge n. 397 del 2000 è stato introdotto l′art. 327 bis c.p.p., ai sensi del quale "fin dal momento dell′incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI bis del presente libro". Diversamente dal Pubblico Ministero, il quale ai sensi dell′art. 358 c.p.p. dovrebbe svolgere "accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini", il difensore della parte privata non ha l′obbligo di cercare e presentare al Giudice elementi a sfavore della parte assistita. In sostanza, il difensore della parte privata, perseguendo l′interesse del proprio assistito, è libero di valutare se un elemento di prova è favorevole alla parte tutelata e decidere se portarla o meno all′attenzione del Giudice.